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AssCompact 02/2020

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STEUERN & RECHT

STEUERN & RECHT ©shoot4u – stock.adobe.com Deckungslücke in der D&O- Versicherung im Fall der Insolvenz Bei Insolvenz eines Unternehmens drohen den Geschäftsführern vielfache Konsequenzen. Sie laufen Gefahr, vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen zu werden. Insbesondere bei Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit getätigt wurden, kann nach aktueller Rechtsprechung eine Deckungslücke in der D&O-Versicherung bestehen. Eine Unternehmensinsolvenz kann zivil- und strafrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer haben. Eine wichtige Norm, mit der gravierende Rechtsfolgen verbunden sind, stellt § 64 GmbHG dar. Danach sind Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden und nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Ein Ersatzanspruch eigener Art: § 64 GmbHG Das Besondere an dieser gesetzlichen Vorschrift ist, dass sie nicht an einen Vermögensschaden anknüpft, sondern allein an die Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Insolvenzreife. Es handelt sich um einen Ersatzanspruch eigener Art. Dies ist auch der Hauptgrund dafür, dass für solche Inanspruchnahmen eine Deckungslücke in der D&O-Versicherung bestehen kann. Die versicherungsrechtliche Rechtsprechung, wonach Ansprüche nach § 64 GmbHG nicht vom Deckungsumfang der D&O-Versicherung umfasst sind, verfestigt sich. Nach einem dahingehenden Beschluss des OLG Celle vom 01.04.2016 (Az.: 8 W 20/16) und einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.07.2018 (Az.: 4 U 93/16) vertritt nunmehr auch das OLG München in einem Hinweisbeschluss vom 04.03.2019 diese Auffassung. OLG Celle: Kein Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens Das OLG Celle hat bereits im April 2016 darauf hingewiesen, dass Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 64 GmbHG keine Haftungsansprüche seien, die durch einen D&O-Ver - sicherungsvertrag abgesichert werden. Dem Beschluss des OLG Celle lag ein Versicherungsvertrag zugrunde, wonach – wie allgemein üblich – Versicherungsschutz (nur) für den Fall bestehen sollte, dass versicherte Per sonen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit für einen „Vermögensschaden“ haftpflichtbar gemacht werden. OLG Düsseldorf: Gesellschafts - vermögen bleibt gleich Der Ansicht des OLG Celle schloss sich im Juli 2018 das OLG Düsseldorf an. Es begründete die Ablehnung des D&O-Versicherungsschutzes in seinem ausführlichen Urteil vor allem damit, dass sich der Erstattungsanspruch nach § 64 GmbHG maßgeblich von einem versicherten Schadensersatzanspruch unterscheide. Der Anspruch nach § 64 GmbHG sei auf Rechtsfolgenseite nicht mit einem Schadensersatzanspruch zu vergleichen. Der Gesellschaft selbst entstehe gerade kein Schaden, weil der verbotswidrigen Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer durch die Zahlung getilgten Verbindlichkeit gegenüberstehe. Das Vermögen der Gesellschaft bleibe somit gleich, lediglich die potenziellen Befriedigungsmöglichkeiten der Gesellschaftsgläu biger seien beeinträchtigt. Ferner wies das OLG Düsseldorf darauf hin, dass § 64 GmbHG nicht die Gesellschaft, sondern deren Gläubiger schütze. Die Regelung sei auf die Erhaltung der 110 Februar 2020

Insolvenzmasse gerichtet, damit diese zur bestmöglichen Verteilung an die Gläubiger zur Verfügung stehe. Insoweit erlege § 64 GmbHG dem Geschäftsführer auch kein „Zahlungsverbot“ auf, sondern sorge lediglich dafür, dass Abflüsse der späteren Insolvenzmasse durch den Geschäftsführer auszugleichen seien, sodass ihm das wirtschaftliche Risiko dieser Zahlungen auferlegt werde. Schließlich seien Einwendungen, die im Schadensersatzrecht üblicherweise erhoben werden können, im Rahmen der Verteidigung gegen einen Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG nicht vorgesehen. OLG München schließt sich an Die Ausführungen des OLG Celle und des OLG Düsseldorf haben insbesondere bei Versicherungsnehmern, versicherten Personen und Insolvenzverwaltern für viel Wirbel und Unsicherheit gesorgt. Beide Entscheidungen werden kontrovers im Schrifttum diskutiert. Trotz der von verschiedenen Seiten geäußerten Kritik schloss sich auch das OLG München in einem bislang nicht veröffentlichten Hinweisbeschluss vom 04.03.2019 den Auffassungen der beiden anderen Oberlandesgerichte – wenn auch ohne nähere Begründung – an. Damit sind aktuell drei Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte in der Welt, wonach Ansprüche gemäß § 64 GmbHG und damit auch Ansprüche nach vergleichbaren gesetzlichen Vorschriften nicht von der D&O-Ver - sicherung gedeckt sind. Gerichtliche Entscheidungen, die dies anders bewerten, sind weder veröffentlicht noch bekannt. Bewertung: Deckungsablehnung in „Altfällen“ möglich Der Hinweisbeschluss des OLG München ist zu begrüßen. Er führt zu mehr Rechtssicherheit, soweit es um die Bewertung von D&O-Versicherungsbedingungen geht, die mit den gerichtlich überprüften Bedingungen vergleichbar sind. Solange der BGH über die dargestellte Thematik nicht entschieden hat, ist das letzte Wort zwar noch nicht gesprochen. Es ist jedoch nicht absehbar, ob der BGH sich in nächster Zeit mit einer vergleichbaren Angelegenheit befassen wird. Insolvenzverwalter und versicherte Personen müssen sich also insbesondere im Fall der Anwendbarkeit älterer Versicherungsbedingungen darauf einstellen, dass D&O-Versicherer angesichts der sich verfestigenden OLG-Rechtsprechung die Deckung ablehnen. Von einer flächendeckenden Deckungslücke in der D&O-Ver - sicherung kann aktuell aber dennoch nicht gesprochen werden. Viele Makler haben nach Bekanntwerden des Beschlusses des OLG Celle und des Urteils des OLG Düsseldorf auf eine Anpassung der D&O-Versicherungsbedingungen in dem Sinn hingewirkt, dass künftig Versicherungsschutz für diese Art von Ansprüchen bestehen soll. Teilweise wurden bei den D&O-Versicherern auch Bestätigungen angefragt, ob solche Ansprüche von bestehenden Versicherungsverträgen gedeckt sind. Eine Ausweitung des Versicherungsschutzes auf Ansprüche nach § 64 GmbHG sowie vergleichbare gesetzliche Vorschriften mag auf den ersten Blick insbesondere aus Sicht der versicherten Personen auf der Hand liegen. Auf den zweiten Blick ist dieses Ergebnis aber nicht zwingend. Denn Insolvenzver - walter prüfen regelmäßig, ob eine Inanspruchnahme eines Geschäftsführers nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich sinnvoll ist. Die Verfolgung solcher Ansprüche wird naturgemäß unattraktiver, wenn der Insolvenzverwalter nach einem gewonnenen Haftungsprozess nicht auf den D&O- Versicherer zugreifen kann. Sublimit für Abwehrkosten, aber keine Freistellungspflicht des Versicherers als mögliche Lösung? Aus Sicht der versicherten Personen führt dieser Aspekt zu der Frage, ob sie tatsächlich ein gesteigertes Interesse daran haben, Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife unter den D&O-Versicherungsschutz zu bringen. Womöglich wäre ihnen mehr damit gedient, wenn D&O-Verträge für solche Fälle ein Sublimit für Abwehrkosten, aber keine Freistellungspflicht des Versicherers vorsehen würden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die von Insolvenzverwaltern geltend gemachten Ansprüche oft weit über bestehende Deckungssummen hinausgehen. Damit tragen versicherte Personen selbst dann, wenn Ansprüche nach § 64 GmbHG grundsätzlich vom D&O-Schutz umfasst sind, eigene wirtschaftliche Risiken. Hinzu kommt, dass schnelle gütliche Lösungen erschwert werden, wenn Insolvenzverwalter es sowohl auf die Deckungssumme als auch auf Eigenbeiträge der versicherten Personen abgesehen haben. Insgesamt lohnt es sich also, über andere versicherungsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zumindest nachzudenken. W Von Dr. Tanja Schramm, Rechtsanwältin und Partner der Clyde & Co (Deutschland) LLP Februar 2020 111

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