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AssCompact 03/2018

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ZUKUNFTSSICHERE BERATUNG

ZUKUNFTSSICHERE BERATUNG © eyeQ – Fotolia.com Honorarvereinbarungen von Finanzanlagenvermittlern: Was ist zu beachten? Immer mehr Finanzanlagenvermittler stellen ihre Vergütung teilweise auf Honorar um. Rechtlich ist hier manches offen, weil die FinVermV noch nicht an die Änderungen durch MiFID II angepasst worden ist. Rechtsanwalt Philipp Mertens geht darauf ein, welche Rahmenbedingungen heute schon gelten, und wirft den Blick auch in die Zukunft. Bei Honorarvereinbarungen von Finanzanlagenvermittlern ist rechtlich einiges zu beachten. Die Gewerbeordnung unterscheidet zwischen dem Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO und dem Honorar-Finanzanlagenberater in § 34h GewO. Während der Honorar-Finanzanlagenberater aufsichtsrechtlich gezwungen ist, sich seine Dienstleistung ausschließlich durch den Anleger vergüten zu lassen, können Finanzanlagenvermittler nach Maßgabe des § 17 Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) sowohl Provisionen vereinnahmen als auch ein Honorar vereinbaren. Mischmodelle sind möglich. Inwieweit dies auch zukünftig noch der Fall ist, bleibt abzuwarten. Bekanntlich ist die FinVermV noch nicht an die Änderungen durch MiFID II angepasst worden. Sollten zukünftig auch Finanzanlagenvermittler Zuwendungen nur noch dann annehmen dürfen, wenn diese qualitätsverbessernd sind, dürfte die Mehrzahl der Finanzanlagenvermittler komplett auf Honorarvereinbarungen umstellen. An der Verpflichtung des § 12 a FinVermV, wonach Finanzanlagenvermittler „vor Beginn der Anlageberatung oder -vermittlung und vor Abschluss des Beratungsvertrages über ihr Vergütungsmodell in Textform zu informieren“ haben, ändert sich durch MiFID II nichts. Auch wegen der weiteren Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten empfiehlt es sich generell, mit den Kunden einen schriftlichen Vertrag abzuschließen, der die wechselseitigen Rechte und Pflichten definiert. Zivilrechtliche Umsetzung von Honorarverträgen Die Rechtsnatur eines solchen Vertrages ist vielschichtig. Je nach Ausgestaltung der Dienstleistung liegt der Schwerpunkt im Auftragsrecht (Geschäftsbesorgung) bzw. im Maklerrecht. In der Vergangenheit handelte es sich insbesondere bei Mischmodellen regelmäßig um einen von der Rechtsprechung als sogenannten Maklerdienstvertrag bezeichneten Vertrag. Sofern der Finanzanlagenberater ausschließlich berät und keine Anlageprodukte vermittelt, handelt es sich um einen sogenannten Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), auf den Auftragsrecht Anwendung findet. Entscheidender Unterschied zum unentgeltlichen Auftrag ist allerdings, dass der Geschäftsbesorger eine Vergütung verlangen kann. In der Praxis erfüllen insbesondere reine Financial-Planning-Verträge diese Kriterien. Sie stellen häufig keine erlaubnispflichtige Anlageberatung dar, da sie nicht unbedingt eine Empfehlung in Bezug auf konkrete Finanzinstrumente enthalten. Ist dies der Fall, kann die Vergütung weitgehend frei von aufsichtsrechtlichen Vorgaben vereinbart werden. Denkbar sind dann beispielsweise Stundenhonorare, Pauschalhonorare oder Prozenthonorare in Abhängigkeit vom Vermögen. Die erlaubnispflichtige Anlageberatung zeichnet sich im Gegensatz dazu durch die konkrete Empfehlung entsprechender Finanzinstrumente aus. Dann sind unter anderem die Vorgaben des § 12a FinVermV zu beachten: Der Anleger ist darüber zu informie- 110März 2018

en, ob der Berater „von ihm eine Vergütung verlangt und in welcher Art und Weise diese berechnet wird oder ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung oder -vermittlung Zuwendungen von Dritten angenommen oder behalten werden dürfen“. Erlaubnispflichtige Anlageberatung Hier sind letztlich drei Alternativen denkbar. 1. Der Vermittler lässt sich ausschließlich durch den Kunden vergüten. Dies ist insgesamt die sauberste, weil praktisch unkomplizierteste Lösung. Sie erspart ihm die Offenlegungspflichten des § 17 FinVermV, sofern sichergestellt ist, dass sämtliche Zuwendungen unmittelbar dem Kunden zufließen. Dies sollte idealerweise technisch erfolgen, das heißt, sämtliche Provisionen werden unmittelbar durch die Depotbank dem Konto des Kunden gutgeschrieben. Dieser Service wird bereits von diversen Depotbanken angeboten. Daran ändert sich auch durch die anstehenden MiFID- II-Anpassungen nichts. Im Gegenteil: Sofern künftig auch Zuwendungen an Finanzanlagenvermittler qualitätsverbessernden Charakter haben müssen, führt dies zwangsläufig zu einem erhöhten administrativen Aufwand. Er müsste dann nicht nur über die Höhe der ihm zufließenden Zuwendungen informieren, sondern nachweisen können, „dass jegliche von ihm erhaltenen oder gewährten Zuwendungen dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern“. Bei der Ausgestaltung der Vergütung gilt es einige Fallstricke zu vermeiden. Zunächst muss man sich darüber bewusst sein, dass eine Anlageberatung im Normalfall mit dem Ausspruch der Empfehlung endet. Der Vermittler ist gesetzlich nicht zur Dauerberatung verpflichtet. Regelmäßig wünscht jedoch nicht nur der Kunde eine laufende Betreuung, sondern der Vermittler auch eine fortlaufende Vergütung in Form einer Bestandsprovision oder einer von der Depotbank einzuziehenden „Servicegebühr“. Wichtig ist, dass dieser Service auch vertraglich definiert wird, denn gesetzlich bestehen keine Pflichten. Zu unterscheiden sind reine Dokumentations- und Berichtspflichten (z. B. Quartalsbericht, Vermögensaggregation, etc.) von Betreuungspflichten (z. B. Überwachung von Verlustschwellen, laufende Kauf-/Verkaufsempfehlungen etc.). Wichtig ist eine klare Abgrenzung zur erlaubnispflichtigen Finanzportfolioverwaltung. Depotanpassungen stellen stets eine neue Anlageberatung dar, die gesondert protokolliert werden muss und der Umsetzung durch den Kunden bedarf. Hinsichtlich der Vergütung ist der Vermittler weitgehend frei. Es sind Stunden- als auch Pauschal- und Erfolgshonorare möglich. 2. Der Vermittler wird ausschließlich auf Provisionsbasis tätig. Hier bietet es sich aus den vorbezeichneten aufsichtsrechtlichen Gründen zwar ebenfalls an, einen schriftlichen Beratungsvertrag abzuschließen, dieser soll jedoch hier nicht Gegenstand sein. 3. Schließlich gibt es aktuell auch noch so genannte Mischmodelle, bei denen der Vermittler sowohl vom Kunden als auch über Provisionen vergütet wird. Dies geschieht meistens in der Konstellation, dass der Vermittler für die laufende Betreuung eines Depots eine volumenabhängige Vergütung vereinnahmt, während konkrete Produktempfehlungen zusätzliche Provisionen auslösen. Sofern dies klar kommuniziert wird, spricht aufsichtsrechtlich (derzeit) nichts dagegen. Ob sich diese Praxis noch lohnt, wenn die Finanzanlagenvermittler die Pflichten nach MiFID II einhalten müssen, muss allerdings bezweifelt werden. Gefahr für Mischmodelle durch zu erwartende Änderungen der FinVermV Die weitaus größte Zahl der freien Finanzanlagenberater bieten derzeit flexible Vergütungsmodelle an. Nach derzeitigem Aufsichtsrecht ist dies weitgehend problemlos umsetzbar. Durch die zu erwartenden Änderungen der FinVermV müssen solche Geschäftsmodelle allerdings kritisch überprüft werden. Selbst wenn solche Mischmodelle noch möglich sein sollten, sind sie gegebenenfalls nicht mehr wirtschaftlich. Dann lohnt sich der Umstieg auf reine Honorarmodelle nicht nur, dann ist er zwingend erforderlich. W Von Philipp Mertens, BMS Brinkmöller Mertens Rechtsanwälte Partnerschaft mbB März 2018 111