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AssCompact 05/2018

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„MANAGEMENT & VERTRIEB

„MANAGEMENT & VERTRIEB | Kolumne Einsatz Dritter im Maklerbüro Jeder Selbstständige steht vor der Herausforderung, Dritte zur Unterstützung seiner Tätigkeit zu beschäftigen. [...] Besonders bedeutsam für Makler ist die Frage, inwieweit der Makler für das Fehlverhalten anderer einstehen muss. Jeder Selbstständige steht vor der Herausforderung, Dritte zur Unterstützung oder Erledigung seiner Tätigkeit zu beschäftigen. Dabei werden – je nach Branche – unterschiedliche Anforderungen an den Dritten gestellt. Neben den allgemeinen zivil- oder handelsrechtlichen Reglungen sind branchenspezifische Gesetze, Verordnungen und Vorgaben zu beachten. Dies gilt insbesondere auch für Versicherungsmakler in ihrer engmaschig regulierten Rechtswelt. Makler beschäftigen angestellte oder „freie“ Mitarbeiter, arbeiten mit Untervermittlern, Pools oder Zuträgern zusammen oder schließen Kooperationsabkommen mit anderen Maklern. Darüber hinaus können Rechtsverhältnisse zu Sachverständigen, Vergleichsportalen oder Steuerberatern bestehen. Gelegentlich nehmen Makler bei der Vermittlung auch die Hilfe von Maklerbetreuern in Anspruch. Jede dieser rechtlichen Beziehungen berührt unterschiedliche Rechtsfragen. Besonders bedeutsam für Makler ist die Frage, inwieweit der Makler für das Fehlverhalten anderer einstehen muss. Nachfolgend sollen die wichtigsten Beteiligten angesprochen und die Besonderheiten dargestellt werden. Rechtliche Einordnung von „Mitarbeitern“ Im gewöhnlichen Sprachgebrauch werden die für einen Makler tätigen Personen meistens im weitesten Sinne als Mitarbeiter bezeichnet. Selbstständige „Mitarbeiter“ werden – zur Abgrenzung von angestellten Mitarbeitern – auch „freie Mitarbeiter“ oder einfach „Untervermittler“ genannt. Zur rechtlichen Einordnung sind diese Begriffe wenig geeignet. Es ist deshalb notwendig, die für einen Makler tätigen Personen in rechtliche Kategorien einzuteilen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die verschiedenen rechtlichen Anforderungen erkannt und eingehalten werden können. Grundsätzlich können vier verschiedene Kategorien von „Mitarbeitern“ oder Untervermittlern unterschieden werden: Tippgeber, Angestellte, Handelsvertreter, Makler. Von Rechtsanwalt Hans-Ludger Sandkühler in Kooperation mit Rechts- und Syndikusanwalt Dr. iur. Andre Kempf, Böblingen Hans-Ludger Sandkühler ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Wolter Hoppenberg Rechtsanwälte in Partnerschaft mbB und insbesondere auf Versicherungs- und Versicherungsvertriebsrecht spezialisiert. Er ist ausgewiesener Experte in Maklerfragen, gefragter Referent und Autor zahlreicher Veröffentlichungen. Außerdem ist Hans-Ludger Sandkühler Mitinitiator des Arbeitskreises „Beratungsprozesse“ sowie Geschäftsführer des Instituts für Verbraucherfinanzen. Teil 1: Tippgeber Tippgeber sind keine Versicherungsvermittler. Deshalb gelten die gesetzlichen Vorgaben für Versicherungsvermittler nicht für Tätigkeiten des Tippgebers. Die Tätigkeit des Tippgebers ist darauf beschränkt, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zwischen einem potenziellen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler oder einem Versicherungsunternehmen herzustellen. Dies stellt noch keine Vermittlung im Sinne des § 34d GewO dar, weil die bloße Kontaktherstellung als vorbereitende Handlung noch nicht auf die konkrete Willenserklärung eines Interessenten zum Abschluss eines Vertrages abzielt, der Gegenstand der Vermittlung ist. Am eigentlichen Vermittlungsprozess ist der Tippgeber nicht beteiligt. Deshalb benötigt der Tippgeber keine Erlaubnis als Versicherungsvermittler, muss aber sein Gewerbe anzeigen. In der Praxis ist darauf zu achten, dass der Tippgeber sich tatsächlich auf die reine Adressenweitergabe beschränkt und in keiner Weise an dem Beratungs- und Vermittlungsprozess beteiligt ist. Dies ist dem Tippgeber mangels Gewerbeerlaubnis nicht gestattet. Seine „Aufgabe“ endet dort, wo Beratung und/ oder Vermittlung anfängt. Eine darüber hinausgehende Tätigkeit macht den Tippgeber zum Vermittler. Ein Umstand, der bei der Gestaltung der Beziehung zum Tippgeber vom Makler beachtet werden muss. Tippgebervereinbarung Makler sollten deshalb beim Einsatz eines Tippgebers mit diesem klarstellen, welche Aufgaben er hat und wo die Grenzen der Tätigkeit sind. Ein Tippgeber, der bereits mit „fertigen Anträgen“ zum Makler kommt, mag dies zwar gut meinen – bringt damit aber sich und auch den Makler in Schwierigkeiten. Denn als Vorlauf zum Antrag wird eine Beratung oder Vermittlung stattgefunden haben. Der Tippgeber betreibt dann unerlaubte Versicherungsvermittlung, die bußgeldbewehrt ist. 88 Mai 2018

Beim Makler wiederum kann die Zusammenarbeit mit einem illegalen Vermittler als Indiz für gewerberechtliche Unzuverlässigkeit angesehen werden. Konsequenz für den Makler: Die Tätigkeit des Tippgebers muss sich darauf beschränken, dem Makler einen Versicherungsinteressenten zu benennen oder den Makler darauf hinzuweisen, wer einen etwaigen – noch möglichst wenig konkretisierten – Versicherungsbedarf haben könnte. Sofern es sich bei der Zusammenarbeit zwischen Versicherer oder Versicherungsvermittler und Tippgeber um eine regelmäßige Tätigkeit handelt, sollte darauf geachtet werden, dass zwischen dem Tippgeber und dem Makler eine schriftliche Tippgebervereinbarung besteht. Die Tippgebervereinbarung sollte die Verpflichtung des Tippgebers enthalten, vor dem Beginn der Zusammenarbeit nach Maßgabe der gesetzlichen Erfordernisse beispielsweise eine Nebentätigkeitsgenehmigung einzuholen und diese dem Makler vorzulegen. Datenschutz Tippgebervereinbarungen sollten Datenschutzklauseln oder Merkblätter enthalten, die den Tippgeber in angemessener Weise für datenschutzrechtliche Aspekte sensibilisieren. Um die Daten des Interessenten an den Makler weiterzugeben, sollte auch die datenschutzrechtlich einwandfreie Nutzung der Interessentendaten vom Tippgeber geklärt werden. Tipp hierzu: Der Makler sollte einem Tippgeber ein Formular mitgeben, auf dem dieser dann die Kontaktdaten des Kunden aufnimmt und den möglichen Neukunden unterschreiben lässt. Eine Einwilligung in die Kontaktaufnahme durch den Makler ist dabei selbstverständlich. Dieser auf den ersten Blick umständliche Formalismus führt aber dazu, dass die Ansprache des „Tipps“ von einer Verbindlichkeit geprägt ist, die auch die weitere Zusammenarbeit zwischen Kunde und Makler prägen wird. Vergütung Eine Vergütungstabelle sollte Bestandteil der Tippgebervereinbarung sein. Ob die Vergütung des Tippgebers der Umsatzsteuer unterliegt, ist unklar. Der Bundesfinanzhof hat in seiner Entscheidung vom 28.05.2009 ausgeführt, dass der Begriff der Versicherungsvermittlung autonom gemeinschaftsrechtlich auszulegen ist. Auf die handelsrechtlichen Begriffe der Versicherungsvermittler komme es deshalb nicht an. Die Vermittlung könne deshalb auch in einer Nachweistätigkeit bestehen. Danach wäre die Vergütung des Tippgebers umsatzsteuerfrei. Allerdings betraf die Entscheidung einen Sachverhalt aus dem Jahre 1999. Zwischenzeitlich hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich geregelt, dass die Tätigkeit des Tippgebers nicht als Versicherungsvermittlung anzusehen ist. Es ist deshalb fraglich, ob der BFH seine Rechtsprechung insofern aufrechterhält. Tippgeber sollten deshalb dafür sorgen, dass sie mit ihren Umsätzen innerhalb der Kleinunternehmerregelung bleiben oder dem Makler Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis stellen. Haftung Eine Haftung des Maklers für die Tätigkeit des Tippgebers kommt nur in Betracht, wenn der Tippgeber als Erfüllungsgehilfe für den Makler in dessen Pflichtenkreis tätig wird. Erfüllungsgehilfen sind bei einem Makler alle Personen, die ihn unterstützen, um zum Beispiel Kunden zu beraten oder Risiken beim Versicherer als Ri- “ Eine Haftung des Maklers für die Tätigkeit des Tippgebers kommt nur in Betracht, wenn der Tippgeber als Erfüllungsgehilfe für den Makler in dessen Pflichtenkreis tätig wird. sikoträger einzudecken. Für einen Fehler des Erfüllungsgehilfen hat derjenige einzustehen, der sich des Erfüllungsgehilfen bedient. Fehler der Gehilfen werden also dem Geschäftsherrn zugerechnet. Der Makler haftet so zum Beispiel für Fehler, die seine Angestellten bei der Vermittlung machen. Da die Tätigkeit des Tippgebers im Regelfall da aufhört, wo die Vermittlung beginnt, wird der Tippgeber nicht im Pflichtenkreis des Maklers tätig und ist dann auch nicht Erfüllungsgehilfe des Maklers. W Der Beitrag wird in einer Serie fortgesetzt. Behandelt werden dann beim Einsatz Dritter die Besonderheiten bei Angestellten, Handelsvertretern und Maklern. Mai 2018 89