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AssCompact 07/2018

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„MANAGEMENT & VERTRIEB

„MANAGEMENT & VERTRIEB | Kolumne Einsatz Dritter im Maklerbüro (Teil III) Jeder Selbstständige steht vor der Herausforderung, Dritte zur Unterstützung oder Erledigung seiner Tätigkeit zu beschäftigen. Dabei werden – je nach Branche – unterschiedliche Anforderungen an den Dritten gestellt. Neben den allgemeinen zivil- oder handelsrechtlichen Reglungen sind branchenspezifische Gesetze, Verordnungen und Vorgaben zu beachten. Dies gilt insbesondere auch für Versicherungsmakler in ihrer engmaschig regulierten Rechtswelt. Makler beschäftigen angestellte oder „freie“ Mitarbeiter, arbeiten mit Untervermittlern, Pools oder Zuträgern zusammen oder schließen Kooperationsabkommen mit anderen Maklern. Darüber hinaus können Rechtsverhältnisse zu Sachverständigen, Vergleichsportalen oder Steuerberatern bestehen. Gelegentlich nehmen Makler bei der Vermittlung auch die Hilfe von Maklerbetreuern in Anspruch. Jede dieser rechtlichen Beziehungen berührt unterschiedliche Rechtsfragen. Besonders bedeutsam für Makler ist die Frage, inwieweit der Makler für das Fehlverhalten anderer einstehen muss. Nachfolgend sollen die wichtigsten Beteiligten angesprochen und die Besonderheiten dargestellt werden. Rechtliche Einordnung von „Mitarbeitern“ Im gewöhnlichen Sprachgebrauch werden die für einen Makler tätige Personen meistens im weitesten Sinne als Mitarbeiter bezeichnet. Selbstständige „Mitarbeiter“ werden – zur Abgrenzung von angestellten Mitarbeitern – auch „freie Mitarbeiter“ oder einfach „Untervermittler“ genannt. Zur rechtlichen Einordnung sind diese Begriffe wenig geeignet. Es ist deshalb notwendig, die für einen Makler tätigen Personen in rechtliche Kategorien einzuteilen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die verschiedenen rechtlichen Anforderungen erkannt und eingehalten werden können. Grundsätzlich können vier verschiedene Kategorien von „Mitarbeitern“ oder „Untervermittlern“ unterschieden werden: Tippgeber (siehe AssCompact 05/2018, Seite 88/89), Angestellte (siehe AssCompact 06/2018, Seite 90/91), Handelsvertreter (im Folgenden), Makler (folgt in AssCompact 08/2018). Selbstständige „Mitarbeiter“ oder „Untervermittler“ Von Rechtsanwalt Hans-Ludger Sandkühler in Kooperation mit Rechts- und Syndikusanwalt Dr. iur. Andre Kempf, Böblingen Hans-Ludger Sandkühler ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Wolter Hoppenberg Rechtsanwälte in Partnerschaft mbB und insbesondere auf Versicherungs- und Versicherungsvertriebsrecht spezialisiert. Er ist ausgewiesener Experte in Maklerfragen, gefragter Referent und Autor zahlreicher Veröffentlichungen. Außerdem ist Hans-Ludger Sandkühler Mitinitiator des Arbeitskreises „Beratungsprozesse“ sowie Geschäftsführer des Instituts für Verbraucherfinanzen. Beim Einsatz von selbstständigen „Mitarbeitern“ oder „Untervermittlern“ ist für die rechtliche Einordnung die Rechtsbeziehung zwischen dem Makler und dem selbstständigen „Mitarbeiter“ oder dem „Untervermittler“ entscheidend. Ist die Rechtsbeziehung darauf gerichtet, dass der selbstständige „Mitarbeiter“ oder „Untervermittler“ für den Makler vermittelnd tätig wird, handelt es sich im Zweifel um ein Handelsvertreterverhältnis. Ist die Rechtsbeziehung eher auf Kooperation zwischen zwei Maklern ausgelegt (z. B. hat ein Makler den Kunden, der andere die Deckung), scheidet ein Handelsvertreterverhältnis aus. Dann handelt es sich lediglich um eine Kooperation zwischen zwei eigenständigen Maklern nach Maßgabe der jeweiligen Kooperationsvereinbarung. Handelsvertreter Handelsvertreter von Versicherungsmaklern sind als selbstständige Gewerbetreibende gemäß § 84 HGB ständig damit betraut, (häufig ausschließlich) für den Makler Versicherungsverträge zu vermitteln. Im Verhältnis zum Makler gelten für Handelsvertreter die allgemeinen Vorschriften des Handelsvertreterrechts. Sie haben im Verhältnis zum Makler zahlreiche Pflichten, insbesondere Vermittlungsund Interessenwahrnehmungspflichten. Status Dennoch weisen Handelsvertreter, die für einen Makler tätig sind, eine statusrechtliche Besonderheit auf. Weil sie als selbstständige Gewerbetreibende für einen Versicherungsmakler tätig sind, benötigen sie eine eigene Erlaubnis als Versicherungsmakler nach § 34d Abs. 1 GewO. Das bedeutet, dass Handelsvertreter eines Versicherungsmaklers im Verhältnis zum Kunden gewerberechtlich und versicherungsrechtlich als Versicherungsmakler gelten. Im Verhältnis zum Kunden müssen sie deshalb insbesondere alle gesetzlichen Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten der Versicherungsmakler beachten. Maklervertrag Demgegenüber wird der Versicherungsmaklervertrag in der Regel ausschließlich 96 Juli 2018

zwischen dem Kunden und dem Versicherungsmakler geschlossen. Wenn beim Abschluss des Versicherungsmaklervertrages der Handelsvertreter beteiligt ist, muss sichergestellt werden, dass der Handelsvertreter den Versicherungsmaklervertrag im fremden Namen (im Namen des Maklers) schließt und nicht im eigenen Namen. Nur so ist gewährleistet, dass für den Handelsvertreter im Verhältnis zum Kunden keine eigenen vertraglichen Pflichten entstehen. Vertraglich ist der Handelsvertreter dann ausschließlich gegenüber dem Versicherungsmakler aus dem Handelsvertretervertrag verpflichtet. Soweit der Handelsvertreter eines Versicherungsmaklers über eine eigene gewerberechtliche Erlaubnis als Versicherungsmakler verfügt, ist eine gewerberechtliche Zuverlässigkeitsprüfung durch den Makler nicht erforderlich, weil diese bereits im Rahmen des gewerberechtlichen Erlaubnisverfahrens erfolgt ist. Allerdings verlangt die BaFin auch bei Handelsvertretern von Versicherungsmaklern die Einholung von AVAD-Auskünften. Scheinselbstständigkeit vermeiden Bei der Abfassung des Handelsvertretervertrages ist darauf zu achten, dass dem Status des Handelsvertreters als selbstständiger Gewerbetreibender Rechnung getragen wird. Dies gilt umso mehr für die tatsächliche Durchführung des Vertrages. Denn auch wenn der Handelsvertreter nach dem Handelsvertretervertrag selbstständig tätig ist, kann die tatsächliche Durchführung des Vertrages zur Annahme eines Angestelltenverhältnisses führen. Das ist dann der Fall, wenn der Handelsvertreter tatsächlich wie ein Angestellter in das Unternehmen des Versicherungsmaklers integriert und angewiesen wird. Indizien sind etwa fester Arbeitsplatz im Unternehmen, Weisungsgebundenheit, regelmäßige Anwesenheitspflicht, Telefondurchwahl, Urlaubsregelungen etc. In diesen Fällen vermutet die Rechtsprechung, dass der Handelsvertretervertrag nur zum Schein abgeschlossen ist, um eine eigentlich angestellte Tätigkeit zu verdecken. In derartigen Fällen von Scheinselbstständigkeit geht die Rechtsprechung von einem sogenannten faktischen Arbeitsverhältnis aus, für das die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln gelten. Dies birgt für den Makler die Gefahr, dass die von dem Handelsvertreter erzielten Umsätze als Arbeitslohn angesehen werden und davon rückwirkend für vier Jahre die kompletten Sozialversicherungsbeiträge einschließlich der Arbeitnehmeranteile sowie Lohnsteuer vom Makler an die Sozialversicherungs- und Finanzbehörden abgeführt werden müssen. Angesichts der Dimension der potenziellen Abführungspflicht ist dies für jedes Maklerbüro als erhebliches Risiko einzustufen. Rentenversicherungspflicht Scheinselbstständigkeit wird in der Praxis häufig mit der Rentenversicherungspflicht für arbeitnehmerähnliche Selbstständige gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI verwechselt. Eine solche Rentenversicherungspflicht kann den Handelsvertreter treffen, wenn er ausschließlich für einen Makler tätig ist. Arbeitnehmerähnlich ist, wer regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Dies zu klären, ist Sache des Handelsvertreters. Vergütung, Datenschutz und Haftung Der Handelsvertreter erhält für den erfolgreichen Abschluss von Versicherungsverträgen eine Provision nach Maßgabe des Handelsvertretervertrages. In der Regel handelt es sich dabei um Teile der Courtage, die der Makler vom Versicherer erhält. Soweit der Makler insoweit vom Versicherer diskontierte Provisionen an den Handelsvertreter weiterreicht, ist zu bedenken, dass im Stornofall im Verhältnis zum Versicherer allein der Makler zur Rückzahlung diskontierter Courtagen verpflichtet ist. Das kann für den Makler problematisch werden, wenn mehrere Verträge storniert werden und der Handelsvertreter im Verhältnis zum Makler seiner Rückzahlungsverpflichtung nicht nachkommt. “ Der Handelsvertreter eines Maklers ist datenschutzrechtlich Verantwortlicher im Sinne der EU-Datenschutz-Grundverordnung. Dies sollte im Verhältnis zum Kunden und zum Makler beachtet werden. Der Handelsvertreter eines Maklers ist datenschutzrechtlich Verantwortlicher im Sinne der EU-Datenschutz-Grund - verordnung. Dies sollte im Verhältnis zum Kunden und zum Makler beachtet werden. Der Handelsvertreter wird im Pflichtenkreis des Maklers tätig und ist deshalb als Erfüllungsgehilfe des Maklers anzusehen. Der Makler haftet daher für Pflichtverstöße des Handelsvertreters nach Maßgabe des § 278 BGB. W Der Beitrag wird in einer Serie fortgesetzt. Behandelt werden dann beim Einsatz Dritter die Besonderheiten bei Maklern. Juli 2018 97

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