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AssCompact 01/2019

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unvollständige Geeignetheitserklärung in prozessualer Hinsicht nachteilig für den Berater aus. Bereits im Jahr 2014 hat der BGH (z. B. Urteil vom 13.11.2014; Az.: III ZR 544/13) im Zusammenhang mit der Beratungsdokumentation und der den Kunden treffenden Beweislast entschieden: Verstöße gegen die Dokumentationspflichten von Beratern und Vermittlern können zu Beweiserleichterungen zugunsten des Kunden bis hin zu einer Beweislastumkehr führen. Der Vertrieb von Anlageprodukten, auch im Versicherungsmantel, ist komplex und herausfordernd, nicht nur hinsichtlich des Produktverständnisses. Darüber hinaus sind die regulatorischen Anforderungen an Vermittlung, Beratung, Kundeninformation und deren Dokumentation, insbesondere in Form der Geeignetheitserklärung, erheblich gestiegen und lassen sich „von Hand“ nur schwierig abbilden. Praxistipp: Zur Haftungsoptimierung sollte sich der Vermittler durch Softwarelösungen unterstützen lassen, die den Beratungsprozess inklusive Geeignetheitserklärung zugleich auch dokumentieren. Bestehende Lösungen sind zu prüfen, ob sie Angemessen- und Zur Haftungsoptimierung sollte sich der Vermittler durch Softwarelösungen unterstützen lassen, die den Beratungsprozess inklusive Geeignetheitserklärung zugleich auch dokumentieren. Geeignetheitsprüfungen nach den regulatorischen Vorgaben erfüllen. Zu überlegen ist, ob und wie die DIN-Norm 77230 zur „Basis-Finanzanalyse für Privathaushalte“ (Veröffentlichung im Januar 2019) in bestehende Konzepte oder Software integriert werden soll. Die beste Software nützt allerdings nichts, wenn die Mitarbeiter nicht entsprechend geschult werden. Auch kann Software fehlendes Produktverständnis nicht ersetzen. Archivierung und DSGVO Bei der Archivierung der Geeignetheitserklärung auf einem dauerhaften Datenträger gibt es Unterschiede. Für Versicherungsanlageprodukte ist sie mindestens für die Dauer der Geschäftsbeziehung zwischen dem Versicherungsvermittler bzw. Versicherungsunternehmen und dem Kunden aufzubewahren. Für Finanzanlageprodukte hat der Vermittler die Geeignetheitserklärung fünf Jahre aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt hier mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. Bei der Archivierung von Dokumentationen oder Geeignetheitserklärungen ist auch zu beachten, dass kenntnisunabhängig Beratungsfehler erst nach zehn Jahren verjähren. In Zeiten der DSGVO gilt es zudem nicht nur technische und organisatorische Maßnahmen zum Datenschutz zu beachten, sondern auch an die Entwicklung entsprechender Löschkonzepte zu denken. Taping oder das Aufzeichnen von Gesprächen § 18a FinVermV-E sieht für Vermittlung und Beratung zu Finanzanlageprodukten Aufzeichnungspflichten für Telefongespräche und elektronische Kommunikation vor. Ob die verbreitete Kritik dazu führt, dass diese Pflichten gestrichen werden, erscheint zweifelhaft. Bislang sind noch nicht einmal Übergangsfristen vorgesehen. Kommt die Verpflichtung, stellt deren Umsetzung eine heftige technische und organisatorische Herausforderung für den Vermittler dar, zumal diese Pflichten auch dann greifen, wenn es nicht zum Abschluss kommt. Implementiert der Vermittler die Taping-Vorgaben nicht, sind damit im Ergebnis keinerlei Telefongespräche über Finanzanlageprodukte mehr möglich, allenfalls die Vereinbarung von persönlichen Terminen. Die Erläuterung im Referentenentwurf, wonach „Anbahnungsgespräche und Gespräche, die nicht die Beratung zu oder Vermittlung von einzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben“, nicht aufzeichnungspflichtig seien, ist wegen der praktischen Abgrenzungsprobleme nicht hilfreich. Vergütung und Interessenskonflikte Erfreulicherweise sieht § 17 Abs. 1 Nr. 2 FinVermV-E genauso wie § 19 Vers- VermV für Versicherungsanlageprodukte vor, dass auch Finanzanlagenvermittler weiterhin Zuwendungen erhalten dürfen, ohne dass sie nachweisen müssen, dass diese mit qualitätsverbessernden Maßnahmen in Zusammenhang stehen. Die Zuwendungen dürfen sich aber nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken. Außerdem dürfen Vermittler sowohl nach § 14 Abs. 2 VersVermV als auch nach § 11a Abs. 3 FinVermV-E ihre Mitarbeiter oder Untervermittler nicht so vergüten oder bewerten, dass Anreize mit der Verpflichtung kollidieren, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln. Für den Vertrieb von Anlageprodukten sind außerdem Pflichten zur Vermeidung von Interessenkonflikten oder ausführ - liche Offenlegung von Interessenkonflikten zu beachten (§ 18 VersVermV bzw. § 11a Abs. 1 und 2 FinVermV-E). Für Versicherungsanlage produkte wird das durch die DVO 2017/2359 konkretisiert: schriftliche Festlegung des Konfliktmanagements, Offenlegung von Interessenkonflikten grundsätzlich nur als letztes Mittel sowie Aufzeichnungspflichten. Für Finanzanlageprodukte finden sich die Aufzeichnungs- und Nachweispflichten zum Interessenkonfliktmanagement, 98 Januar 2019

ausführliche Mitteilungen über Interessenkonflikte und dazu, dass die Vergütungen sich nicht mit dem Handeln im bestmöglichen Interesse überschneiden dürfen, in § 22 Abs. 2 Nr. 1b bis d FinVermV-E mit fünfjähriger Aufbewahrungspflicht. BaFin-Rundschreiben 11/2018 (VA) Das am 17.07.2018 veröffentlichte Rundschreiben der BaFin zur Zusammenarbeit mit Versicherungsvermittlern gilt zwar nicht unmittelbar für Versicherungsvermittler. Dennoch lohnt es sich, das Rundschreiben zur Kenntnis zu nehmen, da sich die BaFin darin ebenfalls mit Vertriebsvergütungen, Anreizen und Interessenkonflikten beschäftigt. Angemerkt sei, dass der Vertriebskodex des GDV, der nur für die ihn anerkennenden Unternehmen gilt, im September 2018 aktualisiert worden ist. Praxistipp: Bei den Vergütungs-, Boniund Aufstiegssystemen der Produktpartner sowie der eigenen Vertriebspartner sollte man sich von Verkaufszielen und Anreizsystemen verabschieden und ergänzend laufende Vergütungen oder qualitative Komponenten, etwa Stornoquoten, einbauen. Wichtig ist zu prüfen und zu dokumentieren, warum Anreize beispielsweise unter Berücksichtigung von Qualitätskomponenten nicht gegen das Kundeninteresse verstoßen. Unterschiedliche Vergütungssätze von verschiedenen Produktgebern für vergleichbare Produkte führen bei Maklern und Mehrfachagenten zu besonderen Herausforderungen bei Offenlegungspflichten. Deshalb muss unter anderem die Geeignetheitsprüfung besonders detailliert dokumentiert werden. Praxistipp für Vermittler mit eigener Erlaubnis nach § 34d GewO: Struktur zur Umsetzung und Dokumentation der Weiterbildungsmaßnahmen einrichten (Aufbewahrungspflicht fünf Jahre), um diese auf Anfrage der zuständigen IHK nach den Vorgaben der Anlage 4 zur VersVermV erklären zu können. Beschwerdebearbeitung Mit § 17 VersVermV werden für Vermittler mit eigener Erlaubnis Regularien für die Beschwerdebearbeitung eingeführt, die bei größeren Betrieben auch eine Beschwerdemanagementfunktion umfassen. Leitlinien sind nach vorab festgelegten Kriterien zu dokumentieren und Informationen über das Verfahren der Beschwerdebearbeitung zu veröffentlichen. Provisionsabgabeverbot und -deckel Das Provisionsabgabeverbot (§ 48b VAG; § 34d Abs. 1 GewO) sorgt weiterhin für Streit. Das Verständnis der BaFin, wonach das Geld nicht in die Hände des Kunden gelangen soll, hat das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. am 28.09.2018 (Az.: 7 L 3307/18.F) in einem Eilverfahren von Gonetto nachvollzogen, und zwar auch in Auseinandersetzung mit einer gegenteiligen IHK-Stellungnahme. Zur Frage, ob ein Versicherungsvermittler trotzdem eine Provisionsabgabe zusagen kann, sagte die Bundesregierung (Drucksache 19/775): „Eine ‚Verwendung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages‘ liegt vor, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer geschlossen wird. Vertragliche Abreden zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsnehmer sind ausreichend, wenn der Versicherungsvermittler vom Versicherungsunternehmen entsprechend bevollmächtigt wurde.“ Der diskutierte Provisionsdeckel ist leider nicht vom Tisch. Ob, wie und für welche Produkte er kommen wird, wird klarer, wenn 2019 der Gesetzentwurf zur Evaluierung des LVRG vorliegt. Erfreulicherweise hat der BGH (Az.: I ZR 77/17) zum Thema Vergütung bestätigt, dass Versicherungsmakler bei der Tarifwechselberatung zur privaten Krankenversicherung nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen, sondern Versicherungsvermittlung betreiben, für die Erfolgshonorare auf Grundlage der Beitragsersparnis verlangt werden dürfen. W Weiterbildungspflicht § 7 VersVermV enthält Regelungen zu der gemäß § 34d vorgesehenen Weiterbildungspflicht von 15 Stunden pro Kalenderjahr auch für 2018. Sie betrifft Vermittler und bei Vermittlung oder bei Beratung mitwirkende Beschäftigte. Die Anlage 3 zur VersVermV konkretisiert die Anforderungen an die Qualität der Weiterbildungsmaßnahme, etwa Einladung mit Beschreibung, Anwesenheitskontrolle und nur bei Selbststudium eine nachweisbare Lernerfolgskontrolle. Von Dr. Michael Wurdack, Partner der Kanzlei Küstner, v. Manteuffel & Wurdack Januar 2019 99