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AssCompact 03/2019

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STEUERN & RECHT

STEUERN & RECHT Beratungsdokumentation (Teil II): Inhalt und zu vermeidende Fehler @ Photobank – Fotolia.com Im zweiten Teil des Artikels zur rechtssicheren Beratungsdokumentation erläutert Wilfried E. Simon, welche Bestandteile und Inhalte eine solche haben muss, welche Folgen eine mangelhafte Dokumentation haben kann und ob die Vermögensschaden - haftpflicht im Haftungsfall eintritt. Eine möglichst umfassende und ordentliche Beratungsdokumentation ist wichtig und dient nicht nur dem Kunden, sondern auch dem Versicherungsvermittler. Denn: Die Beratungsdokumentation dient dem Nachweis erfolgter Beratung oder ablehnender Entscheidungen des Mandanten für den Fall, dass es später zu Streitigkeiten kommt. Beratungsdokumentation oder -protokoll: Die rechtlichen Feinheiten der Begriffe Das VVG fordert eine Dokumentation der Beratung und kein Beratungsprotokoll. Der nationale Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der EU-Richtlinie 2002/92/EU ganz bewusst die Dokumentation als Pflicht der Versicherer und der Versicherungsvermittler normiert, mit der der Beratungsverlauf und vor allem deren Besonderheiten wiederzugeben sind. Die Dokumentation lässt gegenüber einem Protokoll einen gewissen Spielraum zu, die sich schon bei der Beratung an der Komplexität des Produkts auszurichten hat (§ 61 Abs. 1 VVG). Ein Protokoll ist allgemein an bestimmte Paradigmen gebunden, wenn es, zum Beispiel im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung, als beweisfeste Aufzeichnung Anerkennung finden soll. Dazu gehört unter anderem auch der Protokollkopf, bestehend aus den Angaben zum Anlass der Beratung (zum Beispiel auf Anforderung des Interessenten zu einem bestimmten Produkt), Datum der durchgeführten Beratung mit Nennung des Ortes, deren Beginn und Ende. Weiterhin müssen darin alle Anwesenden, der Protokollführer und die einzelnen Punkte der Beratung angegeben werden. Erst danach folgt der Hauptteil, die eigentliche Niederschrift über den Verlauf und die Besonderheiten der Beratung. Ziel eines Beratungsprotokolls ist es, ein möglichst lückenloses Bild von Gegenstand und Diskussion einer „Sitzung“ zu geben, hier wäre es der Beratungsverlauf. Zu einem korrekt erstellten Protokoll gehören die inhaltliche Richtigkeit, die Vollständigkeit, die Erheblichkeit der erfassten Vorgänge oder Ereignisse und die Echtheit der Urheberschaft. Ein Protokoll muss von zwei Personen unterzeichnet werden, damit es zur Urkunde wird. Hier wären dies der Versicherungsvermittler und der Versicherungsnehmer. Unterzeichnet nur der Versicherungsvermittler, hat das Beratungsprotokoll als Beweiskraft lediglich die Funktion einer Notiz. Wird eine Beratungsdokumentation als Beratungsprotokoll bezeichnet, müssen alle vorgenannten Details enthalten sein, damit es Gültigkeit erlangt. Anderenfalls riskiert der Ersteller, dass es vor Gericht nicht anerkannt wird. Einige Versicherer stellen den Vermittlern als Hilfsmittel Muster zur Verfügung, die mit „Beratungsprotokoll“ überschrieben sind, was bereits den ersten Fehler darstellt, und Kästchen enthalten, die vom Vermittler angekreuzt werden, um so den Beratungsverlauf wiederzugeben. Sie werden völlig zu Recht von Gerichten nicht im notwendigen Maß akzeptiert. Besser ist es, eine Beratungsdokumentation selbst zu erstellen und sie auch genauso zu überschreiben. Zusätzliche Bestandteile einer Beratungsdokumentation Zu einer umfassenden Beratungsdokumentation gehören auch die Bedarfsund die Risikoanalyse. Auch sonstige Informationen, zum Beispiel die Produktbeschreibung des Versicherers, kann als Bestandteil aufgenommen werden. Es empfiehlt sich, dazu dann nähere Angaben aufzunehmen, zum Beispiel die genaue Bezeichnung des gewählten Tarifs und Beispielberechnungen sowie Druckstücknummern. Alle Anlagen müssen in der Beratungsdokumentation jedoch ausdrücklich zu deren Bestandteilen deklariert werden. Inhalte einer umfassenden Beratungsdokumentation Es stellt sich nun die Frage, welche Inhalte in einer möglichst beweisfesten Beratungsdokumentation enthalten sein sollten. Für den korrekten und umfassenden Aufbau der Beratungsdokumentation gilt der Grundsatz, dass sich einem Dritten, der nicht selbst an der Beratung teilgenommen hat, bei Durchsicht der Beratungsdokumentation der Verlauf der Beratung und dessen Besonderheiten erschließen müssen. Sie sollte deshalb beinhalten: Ort, Datum und Uhrzeit der 114 März 2019

Beratung (Beginn und Ende); Teilnehmer an der Beratung (auf Kunden- und Vermittlerseite); die Beratungsgrundlage des Vermittlers; Anlass der Beratung – von wem ging sie aus; die Ergebnisse der Bedarfsanalyse und der daraufhin durchgeführten Risikoanalysen; die besonderen Wünsche des Mandanten; Empfehlung des Vermittlers; Kundenentscheidung – folgt er der Empfehlung oder nicht; falls Abweichungen von der Empfehlung vorliegen, diese unbedingt beschreiben. Im Schlussteil sollten dann Besonderheiten erwähnt werden. Praxisbeispiel Der Mandant möchte einen Antrag auf Berufsunfähigkeitsrente mit Beitragsbefreiung bei BU ab 50% stellen. Aus der Beratungsdokumentation sollte sich ergeben, dass es Tarife gibt, die eine Teilleistung bereits bei einer BU ab 25% erbringen mit dem Nachteil, dass eine volle Rente erst ab 75% BU erbracht wird. Auch sollten Angaben über die vom Mandanten gewählte Versicherungs- und Leistungsdauer nicht fehlen. Wichtig sind auch Angaben darüber, wer die Fragen nach dem Gesundheitszustand im Antrag ausgefüllt hat und ob der Mandant sie nur mitgelesen oder selbst beantwortet hat. Übernimmt der Vermittler das Ausfüllen des Antrags, sollte klargestellt werden, dass dieser alle Angaben des Mandanten wortgetreu in den Antrag übernommen hat. Nehmen wir an, es handelt sich um einen in Deutschland lebenden Ausländer, der nur gebrochen deutsch spricht. Hier stellt sich das Problem, dass der Antragsteller möglicherweise nicht alle Fragen versteht oder deren Bedeutung nicht richtig einschätzen kann. Hier sollte der Makler das Hinzuziehen eines Dolmetschers empfehlen und dies dokumentieren. Lehnt der Mandant dies ab, sollte das ebenfalls dokumentiert werden. Vermittler und Versicherungsnehmer sollten die Beratungsdokumentation abschließend gemeinsam durchgehen und beide für die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit unterschreiben. Dem Mandanten muss eine Ausfertigung vor seiner Willenserklärung, den Vertrag schließen zu wollen, ausgehändigt werden und den Empfang sollte er in der Beratungsdokumentation bestätigen. Auswirkungen einer mangelhaften Dokumentation Wie weiter oben bereits ausgeführt, kommt der Beratungs - dokumentation eine indizielle Wirkung zu. Gerichte gehen im Zweifel davon aus, dass eine Beratung zu streitigen Punkten vom Versicherungsmakler nicht durchgeführt wurde, wenn die Beratungsdokumentation darüber nichts enthält. Bei einem „Hakenzettel“, der ja generell nur die darin vorgegebenen Situationen bezeichnet, haben und werden Gerichte wohl überwiegend die Beweiskraft absprechen, wenn darüber hinaus keine weiteren Erläuterungen über den tatsächlichen Beratungsverlauf enthalten sind. Beratungsdokumentation und Vermögensschadenhaftpflicht In VSH-Bedingungswerken können Klauseln vereinbart worden sein, die bei fehlender oder unzureichender Beratungsdokumentation den Versicherungsschutz wegen wissentlicher Pflichtverletzung versagen, wenn dadurch die tatsächliche Aufklärung von Pflichtverletzungen vereitelt wird. Dann muss der Versicherungsmakler den Schaden aus eigener Tasche begleichen und riskiert möglicherweise sogar die Kündigung seiner Berufshaftpflichtversicherung. Findet sich danach kein neuer Versicherer, kann dies sogar das „Aus“ der Tätigkeit als Versicherungsmakler bedeuten. Fazit Wie umfassend dargelegt, liegt die ordentliche und umfassende Beratungsdokumentation im weit überwiegenden Interesse der Versicherungsmakler. Es lassen sich Ressourcenaufreibende und teure Auseinandersetzungen mit Rechtsan wälten von Mandanten und vor Gerichten verhindern, wenn Versicherungsmakler ihre Pflichten zur Dokumentation mit dem gebotenen Ernst begegnen. Meist lassen sich besprochene Besonderheiten im Rahmen durchgeführter Beratungen durch ein klärendes Gespräch mit dem Mandanten anhand der Beratungsdokumentation erörtern und der Mandant kann sich selbst davon überzeugen, dass er seinerzeit selbst die falsche Entscheidung getroffen hat. W Von Wilfried E. Simon, Vorstandsvorsitzender IGVM e.V. und Dozent für Versicherungsrecht März 2019 115

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