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AssCompact 08/2021

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AssCompact 08/2021

KOLUMNE | MAKLERFRAGEN

KOLUMNE | MAKLERFRAGEN Fallstricke beim Maklervertrag Zur Vermeidung späterer Streitig - keiten über Umfang und Inhalt sollten Maklerverträge grundsätzlich schriftlich oder in Textform vereinbart werden. Wichtige regelungsbedürftige Punkte sind zum Beispiel der Umfang der Maklerpflichten und der Mitwirkungspflichten des Kunden. Hans-Ludger Sandkühler Hans-Ludger Sandkühler ist aus gewiesener Experte in Maklerfragen, gefragter Referent und Autor zahlreicher Veröffentlichungen. Außerdem ist er Mitinitiator des Arbeitskreises „Beratungsprozesse“ sowie Geschäftsführer des Instituts für Verbraucherfinanzen. Das Thema Maklervertrag beschäftigt seit Jahrzehnten die Maklerschaft. Während früher Mustertexte zwischen Maklerkollegen ausgetauscht wurden, scheint die Formulierung von Maklerverträgen heute eine Domäne der Anwälte geworden zu sein. Das hat viel mit fehlender Kenntnis der rechtlichen Einordnung und einer damit einhergehenden Verunsicherung der Makler zu tun, ist aber auch eine Folge der Marketing - maschinerie der Anwälte. Fraglich ist, ob damit alles besser geworden ist. Zahlreiche Makler arbeiten heute noch ohne (schriftlichen) Maklervertrag, andere vertrauen auf Mustertexte aus dem Kollegenkreis, wieder andere verwenden kostenlose Muster aus Textbausteinmaschinen, manche lassen sich für viel Geld individuelle Verträge erstellen. Vielfalt ist besser als Einfalt. Keine Frage. Ob aber die – im Zweifel gut gemeinte – Verwendung unterschiedlichster Vertragsmuster mit relevanten Qualitäts - gefällen der Sache der Makler hilft, ist durchaus eine Frage. Für Unruhe sorgen auch Entscheidungen der Rechtsprechung. Basics Für den Abschluss des Maklervertrages bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften. Es ist deshalb auch möglich und oft üblich, Maklerverträge mündlich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) abzuschließen. Das Problem: Inhalt und Reichweite des Maklervertrages bleiben unbesprochen und unklar, sodass später Streitigkeiten darüber entstehen können. Zur Vermeidung späterer Streitigkeiten über Umfang und Inhalt sollten Maklerverträge grundsätzlich schriftlich oder in Textform vereinbart werden. Wichtige regelungsbedürftige Punkte sind zum Beispiel der Umfang der Maklerpflichten und der Mitwirkungspflichten des Kunden. Maklervertrag mit oder ohne AGB? Die Ausgangsfrage ist eigentlich schon falsch. Denn sobald ein Vertragsmuster mehrfach verwendet wird oder verwendet werden könnte, wird es von der Rechtsprechung regelmäßig als allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) beurteilt, die fast vollständig der gerichtlichen Inhalts - kontrolle unterliegt. Praktisch bedeutet dies, dass im Zweifel jeder am Markt verwendete Maklervertrag sich einer gerichtlichen Inhaltskontrolle stellen können muss, es sei denn, es handelt sich – ausnahmsweise – um einen individuell ausgehandelten Vertrag oder eine individuell ausgehandelte Klausel. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Vertrag durchgeschrieben ist oder ob einem Vertrag AGB als Anlage beigefügt sind. In jedem Fall unterliegt das Vertragswerk in seiner Gesamtheit der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Früher waren kurze durchgeschriebene Maklerverträge üblich. Inzwischen gibt es zunehmend Maklerverträge mit separaten AGB und zunehmender Klauselflut. Die Idee dahinter: Die Maklerverträge lassen sich leicht und ohne ausdrückliche Kundenzustimmung anpassen. Die AGB enthalten eine sogenannte Erklärungsfiktion, nach der eine oder mehrere Änderungen der AGB rechtzeitig vor Eintritt der Änderung (zum Beispiel zwei 82 AssCompact | August 2021

MAKLERFRAGEN | KOLUMNE ©verticalarray - stock.adobe.com Monate vorher) angekündigt werden und die Zustimmung des Kunden zu der angekündigten Änderung als erteilt gilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat. Mit der Erklärungsfiktion wird also das Schweigen des Kunden auf die Änderungsankündigung als Zustimmung fingiert. Es liegt auf der Hand, dass die Erfolgsquote einer Vertragsänderung aufgrund der Zustimmungsfiktion deutlich höher liegen wird, als wenn eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden erforderlich wäre. Diese Vorgehensweise hat der Bundes gerichtshof (BGH) kürzlich – zu Recht – kassiert. Nach dem BGH weicht die Erklärungsfiktion von wesentlichen Grundgedanken der §§ 305 Abs. 2, 311 Abs. 1 und 145 ff. BGB ab, indem sie das Schweigen des Verwendungsgegners als Annahme eines Vertrags - änderungsantrags qualifiziert, und benachteiligt so den Kunden unangemessen nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Pikant ist dabei, dass ausgerechnet Marktteilnehmer, die in der Vergangenheit die Fiktion als zweckmäßig und rechtssicher empfohlen haben, nunmehr davon ausdrücklich abraten. Obwohl, so entsteht wieder Beratungsbedarf. Honi soit qui mal y pense. Zahlreiche andere Klauseln unwirksam Neben dieser „Königsklausel“ haben Instanzgerichte weitere zahlreiche Klauseln in Makler-AGB für unwirksam erklärt. Allein das LG Leipzig hat in einer Entscheidung gleich zwölf Klauseln beanstandet. Darunter zum Beispiel Einwilligung in Werbung, Vergütungsabreden für Betreuung, Haftungs- und Marktbeschränkungen. Problem Direktversicherungen Kürzlich hat auch das LG Konstanz den Ausschluss von Direktversicherern im Maklervertrag für unwirksam erklärt (mehr dazu siehe Seite 116 f.). Ein Makler ist gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 VVG verpflichtet, eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu berücksichtigen. Das gilt nicht, wenn er im Einzelfall den Kunden ausdrücklich auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinweist (§ 60 Abs. 1 Satz 2 VVG). Zunächst ist fraglich, ob Direktversicherer überhaupt zum Markt des Maklers zählen. Das kann man mit guten Gründen verneinen. Schließlich zahlen Direktversicherer – in der Regel – keine Courtage. Wenn der Makler mehrheitlich Verträge an Direktversicherer vermittelt, löst er sich absehbar in ein Logikwölkchen auf. In der Literatur werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Im Elfenbeinturm der Wissenschaft müssen Verfasser von Büchern, Aufsätzen und Kommentaren lediglich damit rechnen, dass ihre Auffassung nicht geteilt wird. Unmittelbare wirtschaftliche Folgen sind damit nicht verbunden. Bei Maklern ist das anders. Verlassen sie sich auf die Meinung, dass Direktversicherer nicht zum Maklermarkt zählen, sind sie ruckzuck verlassen und müssen gegebenenfalls auf Schadensersatz haften. So ist das LG Konstanz der Auffassung, dass Makler bei ihrer Analyse (?) auch Direktversicherer und auch Versicherer, die nicht mit Maklern zusammenarbeiten, berücksichtigen müssen. Angesichts des Wortlauts des § 60 Abs. 1 Satz 1 VVG kann man das so sehen. Aber dann muss doch angesichts der tatsächlichen Umstände irgendwie die Möglichkeit bestehen, Direktsicherer unberücksich- tigt zu lassen. Die meisten Versicherungsmakler sind regional oder allenfalls deutschlandweit tätig. Dann bietet es sich an, im Maklervertrag die Auswahl der Risiko - träger durch den Versicherungsmakler auf Versicherer zu beschränken, die ihren Sitz oder eine Niederlassung in Deutschland haben und mit Versicherungsmaklern zusammenarbeiten. Das wird ein durchschnittlicher Kunde von einem in Deutschland regional tätigen Versicherungsmakler in der Regel nicht anders erwarten. Doch der Ausschluss in AGB wird weder vom LG Leipzig noch vom LG Konstanz für zulässig erachtet. Dass Anwälte diese Rechtsprechung für falsch halten, hilft den betroffenen Maklern nicht weiter. Bleibt der Hinweis gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 VVG. Dann muss der Makler dem Kunden – vor Abgabe seiner Vertragserklärung – die Namen der seinem Rat zugrunde gelegten Versicherer angeben. Das ist nur im Einzelfall möglich. Eine – teilweise empfohlene – Aufnahme einer entsprechenden Vereinbarung in die Beratungs - dokumentation hilft möglicherweise. Dann müsste sie aber den Nachweis einer den AGB vorgehenden Individualvereinbarung ermöglichen. Die Hürden des BGH für die Annahme einer Individualvereinbarung sind aber sehr hoch. Dann vielleicht besser eine separate Individualvereinbarung. Fazit Es bleibt viel zu tun. Vielleicht ist die Maklerschaft doch einmal in der Lage, eine Branchenempfehlung zu erarbeiten, die auch der Rechtsprechung als Orientierung dienen kann. Dass die §§ 60 ff. VVG verunglückt sind, wissen wir schon lange. P August 2021 | AssCompact 83

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