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AssCompact 10/2020

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STEUERN & RECHT © ryzhi – stock.adobe.com Kryptowährungen im Lichte des Bankaufsichtsrechts Kryptowährungen wie der Bitcoin sorgen regelmäßig für Aufsehen, sind aber auch mit vielen Unsicherheiten behaftet. Die Novellierung des KWG sorgt nun für mehr Klarheit, insbesondere in der Frage, ob der Handel mit Kryptowährungen erlaubnispflichtig ist oder nicht. Vor wenigen Jahren stellten Kryptowährungen für die meisten Anleger und Anlageberater noch nicht viel mehr als lediglich interessante Fragezeichen dar. Befördert durch die Digitalisierung, die auch vor der Finanzbranche nicht halt machte – der Bitcoin gab hier 2009 den Startschuss für eine neue Ära des elektronischen Zahlungs verkehrs, zahlreiche weitere kryptische Währungen wie Ethereum, Bitcoin Cash, Dash und Ripple folgten –, tasteten sich in jüngerer Zeit zunehmend mehr Interessenten und Marktteilnehmer an das Phänomen Kryptowährung heran. Die Meinungen sind immer noch sehr verschieden und digitale Währungen werden oft nur als Spekulationsobjekte ohne realen Wert verschrien. Auch die vermeintliche Regulationsfreiheit spaltet die Gemüter: Kritiker rügen eine mangelnde aufsichtsrechtliche Kontrolle von Kryptowährungen, Befürworter preisen die angeblich fehlende staatliche „Einmischung“. Doch was ist eigentlich dran an der angeblichen Regulationsfreiheit? Wie werden Kryptowährungen in Deutschland aufsichtsrechtlich kontrolliert? Begebung und Handel von Kryptowährungen Eine Kryptowährung ist – zunächst ganz allgemein – ein ausschließlich elektronisch verfügbares Zahlungsmittel, das auf einem Datensatz, einem sogenannten Token, beruht, der im Rahmen einer Verschlüsselungstechnologie, einer sogenannten Blockchain, hergestellt wird. Auch wenn regel - mäßig zwischen Kryptowährungen und Token unterschieden wird – Letzteres stellt den Oberbegriff für alle elektronisch abgebildeten Assets dar –, wird nachfolgend einheitlich von Kryptowährungen gesprochen, soweit dies aufsichtsrechtlich ohne Relevanz ist. Die Schnittmenge zwischen Kryptowährungen und Bankaufsichtsrecht liegt insbesondere in den Bereichen der Begebung und dem Handel von Kryptowährungen. Denn insoweit stellen sich vor allem die zentralen Fragen, ob die Primäremission – die auch als Initial Coin Offering bezeichnet wird – prospektpflichtig ist sowie ob der Finanzintermediär für den Handel mit Kryptowährungen einer Zulassung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf. Die Veröffentlichung eines Prospekts ist im Falles eines erstmaligen öffentlichen Angebots eines Tokens nach Ansicht der BaFin dann erforderlich, wenn er neben der Handelbarkeit am Finanzmarkt aktienähnliche bzw. mitgliedschaftliche Rechte gewährt. Dies ist bei Kryptowährungen regelmäßig nicht der Fall. Im Hinblick auf die Frage, ob der Handel mit Kryptowährungen erlaubnispflichtig ist, ist die Rechtslage jedoch komplexer. Erlaubnispflichtig oder nicht? Nach dem Kreditwesengesetz (KWG) bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Das heißt also, dass sowohl die Anlage- und Abschlussvermittlung, die Anlageberatung, das Platzierungsgeschäft, die Finanzportfolioverwaltung und der Betrieb multilateraler oder organisierter Handelsplattformen als auch der Eigenhandel einer entsprechenden Erlaubnis der Aufsichtsbehörde bedürfen, sofern sie sich auf Geschäfte mit bestimmten, im KWG aufgelisteten Finanzinstrumenten beziehen. Äußerst umstritten war bis zur Änderung des KWG Anfang dieses Jahres, ob Kryptowährungen Finanzinstrumente in diesem Sinne sind. Denn Kryptowährungen sind weder vergleichbar etwa mit Akten, Vermögensanlagen, Schuldtiteln oder Derivaten, deren Handel gemäß gesetzlicher 126 Oktober 2020

Vorgaben erlaubnispflichtig ist. Die BaFin unterzog die Frage daher der Einzelfallprüfung und bewertete Kryptowährungen regelmäßig als sogenannte Rechnungseinheiten. Das KWG normiert Rechnungseinheiten ebenfalls als Finanzinstrumente, deren Handel erlaubnispflichtig ist, allerdings ohne den Begriff konkreter zu definieren. Unstreitig umfasste der Begriff der „Rechnungseinheit“ etwa den früheren ECU (als Vorläufer des Euro) sowie die Sonderbeziehungseinheiten des Internationalen Währungsfonds (IWF), die keine gesetzlichen Zahlungsmittel darstellen. Außerhalb der Verwaltungspraxis der BaFin war jedoch streitig, ob Kryptowährungen Rechnungseinheiten im Sinne des KWG darstellen, und auch die Rechtsprechung war sich darin nicht einig. Dies führte zu der absurden Situation, dass – während die BaFin für den Handel mit Kryptowährungen eine entsprechende Erlaubnis forderte – etwa das Kammergericht Berlin in einer viel beachteten strafrechtlichen (rechtskräftigen) Entscheidung vom 25.09.2018 den Betreiber einer Bitcoin- Handelsplattform, der über eine solche Erlaubnis nicht verfügte, von dem Vorwurf des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte freisprach, da Bitcoins nach Ansicht des Gerichts keine Finanzinstrumente und insbesondere keine Rechnungseinheiten im Sinne des KWG darstellten. Novellierung des KWG räumt Unsicherheiten aus Die Diskrepanz zwischen der Verwaltungspraxis der BaFin einerseits und der Rechtsprechung der Instanzgerichte andererseits führte folglich zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, was umso schwerer wog, wenn man bedachte, dass Verstöße gegen die Erlaubnispflicht nicht nur zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und aufsichtsrechtliche Anordnungen zur Folge haben, sondern auch mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren geahndet werden können. Diese rechtliche Lücke wurde Anfang des Jahres durch eine Novellierung des KWG geschlossen. Der dort enthaltene Katalog an Finanzinstrumenten wurde um sogenannte Kryptowerte ergänzt. Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen, fügte der Gesetzgeber zudem auch eine Definition des Begriffs „Kryptowerte“ in das KWG hinzu. Demnach handelt es sich hierbei um digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tauschoder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Diese gleichsam sehr weite wie sehr vage Definition zeigt, dass der Gesetzgeber keine Lücken mehr im Gesetz dulden und eine Begrifflichkeit etablieren wollte, die nicht bereits in den nächsten Jahren dem technischen Fortschritt auf dem Kapitalmarkt hinterherhinkt. Kryptowerte oder Rechnungseinheit? Aus rechtsdogmatischer Sicht stellt sich zwar nun die Frage, ob die BaFin Kryptowährungen fortan als „Kryptowerte“ und nicht mehr als „Rechnungseinheiten“ einordnen wird. Im Ergebnis dürfte dies jedoch die bisherige strenge Verwaltungspraxis der BaFin – nämlich Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowährungen möglichst umfassend als erlaubnispflichtig einzustufen – nicht wesentlich beeinflussen. Der Markt für Kryptowährungen: Er steht also auch weiterhin für innovative Investitionsformen, für technischen Fortschritt in der Finanzbranche, für Chancen und Risiken; er ist aber sicherlich kein Eldorado (aufsichts-)rechtsfreier Räume. W Von Daniel Krüger (l.), Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, und Britt Possin (r.), Rechtsanwältin bei der GRA Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Oktober 2020 127

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